Wat is het belang van een ‘letter of intent’?

De intentieverklaring als onderdeel van de onderhandelingsfase

Je wil je bedrijf verkopen en je start de onderhandelingen met een kandidaat-koper. In de onderhandelingsfase worden al bepaalde afspraken gemaakt, lang voor het eigenlijke overnamecontract opgesteld wordt. Die afspraken kunnen gaan over wat er precies verkocht zal worden (en wat niet), hoe de onderhandelingen georganiseerd zullen worden, hoe de prijs bepaald zal worden, of er geheimhoudingsverplichtingen gelden, welke voorwaarden aan de verkoop verbonden zullen worden, … 

Die afspraken worden meestal ook op papier gezet in een zogenaamde intentieverklaring of ‘letter of intent’. Hoe bindend is die intentieverklaring? En wat als het uiteindelijk niet lukt om het overnamecontract af te sluiten? 

Wat opnemen in een intentieverklaring?

Een intentieverklaring wordt doorgaans opgesteld voor complexe contracten waarover lang onderhandeld wordt, zoals bijvoorbeeld de overname van een bedrijf. 

Nergens bepaalt de wet wat er in zo’n intentieverklaring moet staan. De koper en verkoper zijn daar dus volledig vrij in. In de praktijk gaat het voornamelijk om:

• Wat er precies verkocht zal worden, aandelen of (een deel van de) activa?
• Welke waarborgen voorzien zullen worden (bijvoorbeeld een bankgarantie, of een deel van de verkoopprijs dat gedurende een bepaalde periode op een geblokkeerde rekening gezet zal worden als garantie voor de nakoming van bepaalde verplichtingen door de verkoper);
• Een exclusiviteitsclausule: daarin engageren de koper en de verkoper zich om minstens gedurende een bepaalde periode enkel met elkaar te onderhandelen en niet met andere partijen;
• Een geheimhoudingsclausule: daarin verbinden de koper en de verkoper zich ertoe om de informatie die ze tijdens de onderhandelingen van elkaar vernemen, met de nodige vertrouwelijkheid te behandelen;
• De timing die de partijen nastreven om tot een definitieve overeenkomst te komen, of een tijdlijn die de verschillende stappen die tijdens de onderhandelingen gezet moeten worden, vastlegt;
• Eventuele opschortende of ontbindende voorwaarden die in de uiteindelijke overeenkomst opgenomen zullen worden, bijvoorbeeld het akkoord van alle aandeelhouders, het bekomen van een lening bij de bank door de koper, het bekomen van een vergunning of een positief bodemattest,..;
• De mogelijkheid voor de koper om een ‘due dilligence’ uit te voeren en de manier waarop dat moet gebeuren. Een due dilligence is een onderzoek waarbij de economische, fiscale, financiële en juridische omstandigheden van een onderneming zorgvuldig geanalyseerd worden (concreet: controle van de cijfers en nazicht van de bestaande contracten); 
• …

In welke mate is een intentieverklaring bindend?

In welke mate een intentieverklaring bindend is, kunnen de koper en de verkoper perfect onderling afspreken. Het is overigens sterk aan te raden dit van bij het begin goed af te spreken én op papier te zetten. Zo vermijd je misverstanden en alle mogelijke juridische problemen die daaruit kunnen voortvloeien. 

Spreek je niets af over de mate waarin de intentieverklaring bindend is, dan kan daarover discussie ontstaan. Dan kan de vraag rijzen of de koper en de verkoper bindende afspraken gemaakt hebben, of in tegendeel slechts een vrijblijvend ‘gentlemen’s agreement’ gesloten hebben.

Dergelijke discussies eindigen in de praktijk vaak voor de rechtbank. De rechter zal dan onder andere kijken naar de concrete bewoordingen en modaliteiten van de intentieverklaring, en rekening houden met de concrete omstandigheden waaronder de bestaande afspraken tot stand gekomen zijn. 

Als de koper en de verkoper het daarentegen wel al eens zijn over wat er precies verkocht zal worden en tegen welke prijs en onder welke voorwaarden, kan de rechter oordelen dat er door het sluiten van de intentieovereenkomst al een bindende verkoopovereenkomst tot stand gekomen is (terwijl dat absoluut niet je bedoeling was), en dat die ook effectief uitgevoerd moet worden. De rechter kan ook een van de partijen veroordelen tot de betaling van een schadevergoeding (de andere partij moet dan wel zijn schade kunnen aantonen) als die de overeenkomst niet wil uitvoeren.

Let wel, het is niet omdat een intentieverklaring op zich niet bindend is, dat ze geen aanleiding kan geven tot het betalen van een schadevergoeding. De vastgelegde afspraken moeten immers altijd te goeder trouw uitgevoerd worden. 

Concreet betekent dit dat elke partij zijn best moet doen om de onderhandelingen tot een goed einde te brengen en ten volle moet meewerken om uiteindelijk tot een contract te komen (het gaat om een zogenaamde ‘inspanningsverbintenis’). Gebeurt dat niet, bijvoorbeeld omdat de koper of de verkoper zonder geldige reden plots de reeds vergevorderde onderhandeling afbreekt waardoor de andere partij (aantoonbare) schade lijdt, dan moet de schuldige die schade vergoeden (dat is de zogenaamde ‘precontractuele aansprakelijkheid’). 

Maak duidelijke afspraken!

Je kan dus voor alle zekerheid maar beter de nodige afspraken over de mate waarin de intentieverklaring bindend is, duidelijk vastleggen. Bovendien is het perfect mogelijk om aan bepaalde afspraken wel een bindend karakter te verlenen, en aan andere niet. Niets belet je bijvoorbeeld om enkel de geheimhoudingsclausule als bindend te kwalificeren, en de andere afspraken niet. 

Je kan ook voorzien welke sancties er zullen gelden wanneer een van beide partijen de afspraken uit de intentieverklaring niet nakomt. Het is eveneens mogelijk om af te spreken wat er zal gebeuren wanneer de partijen er uiteindelijk niet in slagen om een definitieve overnameovereenkomst af te sluiten (wie zal wat verschuldigd zijn?).

Kortom, de opmaak van een intentieverklaring is ‘maatwerk’ waarbij je je het best door een gespecialiseerde juridisch adviseur laat begeleiden.